Ипотека публичных земель

Институт земельной ипотеки, зародившись еще на заре человеческой цивилизации, имеет уникальную историю своего становления и генезиса. В настоящее время ипотека является естественной и неотъемлемой составной частью системы частного права и обеспечивает развитие ведущих отраслей экономики капиталистического способа производства. В ХХ и ХХI веках ипотека превратилась в важнейший фактор стабилизации гражданского оборота, в значительной мере влияющий не только на развитие мировых финансовых рынков, но и на формирование социально — экономической политики государств. Первые упоминания об обороте земель, включая не только куплю — продажу, но и залог, аренду, исследователи находят ещё за несколько тысячелетий до нашей эры в клинописях Шумеров и Законах Хаммурапи⁹. В Древней Греции, в Афинах в конце VII — начале VI вв. до н. э. первоначально залоговым обеспечением служила личность должника, которому в случае невыполнения обязательства грозило рабство. Но в последующем, афинский реформатор, архонт Солон (ок. 638 — 539 г.г. до н.э.), уже предложил ставить на земельном участке должника столб с надписью, получившем название «hypotetheca» (подставка, подпорка), на котором отмечались все долги землевладельца — заёмщика. Особой заслугой Солона стало то, что он ликвидировал долговое рабство и приказал снять все долговые камни на земле должника, а его реформа, получившая название «сисахфия», в буквальном переводе «стряхивание бремени», впервые в истории перевела личную ответственность должника в имущественную¹⁰.

Залог был хорошо известен и во времена Римской Империи, право которой относило его к разряду прав на чужие вещи (jura in re aliena)¹¹. Государство даже в те давние времена считало целесообразным оказывать материальную поддержку ипотечному кредитованию. Так, в I в. н. э. здесь создавались ипотечные учреждения, выдававшие кредиты под залог имущества частным лицам. А в период правления императора Антония Пия (II в. н. э.) действовало особое законодательство для ипотечных банков, которые функционировали наряду с другими кредитными организациями — прообразами сберкасс и сберегательных ассоциаций. При императоре Трояне, правившим в 98 — 117 годах, создавались специальные фонды для

поддержки вдов и сирот, предоставлявшие ипотечные кредиты под 5% годовых. В средние века ипотека как гражданско — правовой институт в значительной мере формализовалась. Русский исследователь этого вопроса И. А. Кириллов отмечал, что в 1462 году в Италии в городе Перудже французский монах Барнабе де Тернии, «для противодействия лихоимству ростовщиков предложил произвести сбор на основании банка благотворительного характера», то есть для выдачи небольших ссуд под заклады без процентов. Спустя каких — то 30 лет францисканскими монахами подобные конторы были учреждены уже в разных местах Италии, но выдача ссуд производилась с взиманием процентов (до 6% годовых). На Латеранском соборе (Рим, 1512—1517 гг.) залоговые учреждения, получившие название «монт ди пиета» были поддержаны католической церковью и получили папскую санкцию. В папской булле 1515 года, между прочим, было оговорено весьма актуальное и для нашего времени требование к банкирам и ростовщикам… «взимаемые проценты не должны превышать расходов на администрацию и по ведению дела¹²».

В Европе, в Силезии в 1770 году основывается ипотечный банк для привлечения финансовых средств и выпуска первых закладных. В Пруссии ипотечная система, как легитимная форма гражданского оборота, была введена Уставами 1783 и 1872 годов, в Австрии — Гражданским уложением 1811 года и Уставом 1871 года, в Саксонии — Уставом 1843 года и Кодексом 1863 года. В США к 1916 году в 12 округах были созданы федеральные земельные банки для выдачи долгосрочных ссуд фермерам под залог земель [106]. К этому времени в законодательстве европейских стран в целом утверждаются такие базовые принципы ипотеки, как применимость её только к объектам недвижимости и реализация заложенного имущественного обеспечения не кредитором, а по решению суда [51]. Институт ипотеки в течение относительно небольшого времени прошел путь эволюции от фидуции (от лат. fiducia сделка на доверии, доверительная сделка) до более прогрессивной стадии — пигнуса (от лат. pignus — неформальный залог) и далее — до ипотеки. При фидуции объект залога переходил в собственность кредитора, причем последний имел право либо возвратить недвижимость должнику после исполнения договора, либо продать ее, отказавшись от денежного требования. Договор пигнуса предусматривал передачу недвижимости уже не в собственность, а во владение и как гарантию кредитного обязательства. Кредитор не имел права оставлять предмет залога у себя и мог продать имущество только в случае невыполнения взятых должником обязательств, возвращая разницу между продажной ценой и остатком долга заемщику. Развитие капиталистического способа производства, промышленный рост и урбанизация европейских государств, способствовали обретению ипотекой функций, присущих современному кредиту.

В России залог наследственных (вотчинных) владений был хорошо известен ещё в начале средневековья. В XIII—XIV веках на Руси, с возникновением частной собственности на землю, зарождается и первый вид кредитования, получивший название «заклад». В то время залог не требовал передачи заложенного имущества во владение кредитора. Однако в 1649 году Соборным Уложением была закреплена норма, предусматривающая безусловный переход заложенного имущества в собственность кредитора. Тогда же официальный статус получили закладные, оформлявшие денежный заем под залог недвижимого имущества. Тем самым было положено начало законодательному обеспечению отечественной ипотеки. В отличие от других стран, где предметом залога была земля, в России до отмены крепостничества закладывались преимущественно сами крепостные или «души». В 1770-х гг. из общего количества (около 11 млн) крепостных душ 65% (7 млн) было заложено на сумму 425 млн рублей [91]. В 1754 году создаются первые в России государственные кредитные учреждения. В Санкт — Петербурге и Москве, при Сенате и Сенатской конторе — для дворян, а для купцов — контора при Коммерц — коллегии в Петербургском порту. Банки кредитовали дворянство и купечество под залог имений (уже без «душ»). В Уставе о банкротах (19 декабря 1800 года) предусматривалось, что заложенная недвижимость остается во владении и пользовании залогодателя [107]. Одновременно устанавливается обязательная продажа предмета залога. В 60-х годах XIX века возникают новые ипотечные институты, более адекватные развивающемуся капиталистическому способу производства, а уже к концу 80-х годов формируется система ипотечного кредита, вполне успешно просуществовавшая вплоть до социалистической революции 1917 года.

О развитости ипотечного оборота в России в то время можно судить по следующим цифрам и фактам. Государственный крестьянский поземельный банк, основанный в 1882 году, выдавал крестьянам для покупки помещичьей земли долгосрочные ссуды сроком до 35 лет и за 1883—1895 годы предоставил 15 тысяч ссуд на общую сумму 82 миллиона рублей. При его участии было продано и куплено 2,4 миллиона десятин земли. В 1886 — 1905 годах Государственный банк купил около миллиона десятин земли на сумму 67 миллионов рублей и выдал ссуд на 410 миллионов рублей, за счет которых крестьянами было куплено 5,9 миллиона десятин земли [91]. Государственный дворянский земельный банк выдавал ссуды помещикам, размером до 60% стоимости их имений и сроком на 66 лет. Основу системы земельного кредита в России составляли акционерные земельные банки, на которые в начале XX века приходилась треть всех заложенных частновладельческих земель и выданных ссуд. В результате развития ипотеки в пореформенный период к 1915 году было заложено 60% находившейся в частном владении земли. Сельские ссуды, выданные ипотечными учреждениями, составили 3,9 млрд. руб., а городские ссуды акционерных земельных банков — 400 млн. руб. [96, 100]. Городские кредитные общества выдавали кредиты, как из собственных средств, так и привлекая инвесторов путем выпуска облигаций, обеспеченных пакетом закладных. Эти ипотечные облигации имели высокую степень надежности и пользовались большим спросом среднего класса как наиболее выгодный способ вложения свободных средств.

Ссудно-сберегательные и ссудные товарищества объединяли интересы восьми миллионов человек. Существовала также практика заклада домовладельцами своих строений в Московском городском кредитном обществе. Получаемая ссуда позволяла расширять владения и строить новые дома. Частную ипотеку возглавляли десять акционерных земельных банков, выдававших кредиты под землю и городскую недвижимость в виде реализуемых на бирже закладных листов [51]. Ипотечные ценные бумаги — акции и облигации (закладные листы) высоко котировались на биржах, по ним земельные банки выплачивали самые высокие дивиденды. За каких-то десять лет интенсивное развитие ипотеки существенно преобразовало земельные отношения в России. Это не замедлило сказаться на резком повышении эффективности сельского хозяйства [64]. В Концепции системы земельно — ипотечного кредитования, утверждённой межведомственной рабочей группой по приоритетному национальному проекту «Развитие АПК» Совета при Президенте Российской Федерации по реализации приоритетных национальных проектов и демографической политике (протокол от 19 марта 2007г. №3), отмечалось, что:

«…основным видом кредитной деятельности в сельском хозяйстве вплоть до 1917 года была ипотека, а основным предметом залога являлись частновладельческие земли. К началу XX века клиентами земельных банков являлись две трети частных землевладельцев. Ими было заложено 62% угодий и 78% земель, находившихся в частном личном владении. Объемы ссуд, выдаваемых земельными банками, в середине 1910-х годов были сравнимы с основными активами акционерных коммерческих банков. Активное развитие ипотеки было связано с тем обстоятельством, что земля в тот период являлась одной из главных ценностей в сфере материального производства (стоимость земель в обороте по продажным ценам на 60% превышала суммарный акционерный капитал в стране)» [59].

В России социалистического периода залоговое право формально продолжало существовать, но ипотека по причине ликвидации рыночных отношений превратилась в малозначимый экономико-юридический механизм, редко использовавшийся в гражданском обороте. Имеющая свою многовековую историю российская ипотека начала возрождаться лишь в конце ХХ века, а точнее — в 1992 году, когда был принят Закон РФ «О залоге» (далее — ФЗ о залоге). В этом законодательном акте залогу недвижимости посвящена глава 2 разд. 2, состоящая всего из четырех статей и весьма незначительно регламентирующая связанные с ипотекой отношения. Фактически давались лишь понятие ипотеки, нормы о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке, о государственной регистрации перехода вещного права на предмет ипотеки от залогодателя к другому лицу и отдельные нормы об ипотеке предприятия как имущественного комплекса. ФЗ о залоге не допускал заклада, т. е. передачу предмета ипотеки на период действия договора об ипотеке залогодержателю. Кроме того, несмотря на то, что залог права аренды недвижимого имущества не исключался, ипотекой такой залог не квалифицировался. После принятия в 1996 году нового Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) регулирование правоотношений, возникающих при ипотеке, стало осуществляться с использованием гражданско-правового метода, который основывается на признании равенства участников гражданско-правовых отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (ст.1 ГК РФ). Общие правила о залоге, установленные в ГК РФ (ст.334—358), применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Федеральным законом об ипотеке не установлены иные правила. ГК РФ содержит посвященный залогу §3 главы 23, который так и называется — «Залог». В целом Часть первая ГК РФ уже детальнее и на более высоком технико-юридическом уровне регламентирует общие вопросы залога по сравнению с ФЗ о залоге. Правовое регулирование залоговых отношений, в том числе при ипотеке, подробно освещено в отечественной литературе¹³. Сфера практического применения законодательства о залоге достаточно широка и определяет требования вытекающие, например, из договоров займа, в том числе банковской ссуды, договоров купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров. Кроме того, для правильного применения норм о залоге необходимо учитывать обобщения судебной и судебно-арбитражной практики¹⁴.

В гражданском обороте залог является одним из наиболее предпочтительных способов обеспечения обязательств, так как организационно-правовая процедура удовлетворения требований кредиторов, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ). В частности, такими изъятиями могут быть изъятия, предусмотренные ст. 64 ГК РФ, в которой указано, что при ликвидации юридического лица:

• в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, о компенсации сверх возмещения вреда, причиненного вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения;

• во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

• в третью очередь производятся расчеты по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды;

• в четвертую очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

При этом требования кредиторов каждой очереди удовлетворяются после полного удовлетворения требований кредиторов предыдущей очереди, за исключением требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. Не удовлетворенные за счет средств, полученных от продажи предмета залога, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в составе требований кредиторов четвертой очереди (п.2 ст. 64 ГК РФ).

О некоторых особенностях реализации преимущественного права залогодателя говорится также в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — ФЗ о банкротстве) и Федеральном законе от 2 октября 2007 г. №229 — ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — ФЗ об исполнительном производстве). Так, в соответствии со ст. 138 ФЗ о банкротстве из средств, вырученных от реализации предмета залога, семьдесят процентов направляется на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Денежные средства, оставшиеся от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке:

• двадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, — для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника для погашения указанных требований;

• оставшиеся денежные средства — для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

В случае если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, из средств, вырученных от реализации предмета залога, восемьдесят процентов направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке:

• пятнадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, — для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника в целях погашения указанных требований;

• оставшиеся денежные средства — для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

Денежные средства, предназначавшиеся для погашения требований кредиторов первой и второй очереди и оставшиеся на специальном банковском счете должника после погашения таких требований, направляются на погашение части обеспеченных залогом имущества должника требований конкурсных кредиторов, не погашенной из стоимости предмета залога в связи с удержанием части стоимости для погашения требований кредиторов первой и второй очереди. Денежные средства, оставшиеся после полного погашения требований кредиторов первой и второй очереди, требований кредитора, обеспеченных залогом реализованного имущества, включаются в конкурсную массу. Денежные средства, оставшиеся после полного погашения судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим и оплату услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей, включаются в конкурсную массу. Не удовлетворенные за счет стоимости предмета залога требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди. Конкурсный управляющий открывает в кредитной организации отдельный счет должника, который предназначен только для удовлетворения требований кредиторов за счет денежных средств, вырученных от реализации предмета залога, в соответствии с настоящей статьей (специальный банковский счет должника). Продажа предмета залога осуществляется в порядке, установленном пунктами 4, 5, 8 — 19 статьи 110 и пунктом 3 статьи 111 ФЗ о банкротстве. Начальная продажная цена предмета залога определяется в соответствии с законодательством РФ о залоге. Порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества. В случае разногласий между конкурсным кредитором по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, и конкурсным управляющим в вопросах о порядке и об условиях проведения торгов по реализации предмета залога каждый из них вправе обратиться с заявлением о разрешении таких разногласий в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, по результатам рассмотрения которого арбитражный суд выносит определение об утверждении порядка и условий проведения торгов по реализации предмета залога, которое может быть обжаловано.

В случае признания несостоявшимися повторных торгов конкурсный кредитор по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Конкурсный кредитор по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, при оставлении предмета залога за собой обязан перечислить денежные средства в размере, определяемом в соответствии с настоящей статьей, на специальный банковский счет в течение десяти дней с даты направления конкурсному управляющему заявления об оставлении предмета залога за собой. Если в течение тридцати дней со дня признания повторных торгов несостоявшимися кредитор по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, не воспользуется правом оставить предмет залога за собой, он подлежит продаже посредством публичного предложения в порядке, установленном пунктом 4 статьи 139 настоящего Федерального закона. Требования залогодержателей по договорам залога, заключенным с должником в обеспечение исполнения обязательств иных лиц, также удовлетворяются в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Указанные залогодержатели обладают правами конкурсных кредиторов, требования которых обеспечены залогом имущества должника, во всех процедурах, применяемых в деле о банкротстве.

При залоге ФЗ об исполнительном производстве статьей 78 предусмотрена следующая процедура удовлетворения требований взыскателей. Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по исполнительному документу — судебному акту, исполнительному листу, исполнительной надписи нотариуса. При обращении взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса судебный пристав — исполнитель:

● изымает предмет залога у залогодателя или, если предметом залога является недвижимое имущество, принимает постановление о наложении ареста на предмет залога и направляет это постановление в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, принимает меры по охране такого объекта недвижимости либо, если предметом залога являются ценные бумаги, налагает арест в соответствии со статьей 82 настоящего Федерального закона;

● передает соответствующие предмет залога или документы залогодержателю для последующей реализации заложенного имущества в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости).

● На основании ходатайства залогодержателя судебный пристав — исполнитель осуществляет реализацию предмета залога в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Если взыскание на имущество обращено для удовлетворения требований залогодержателя, то взыскание на заложенное имущество обращается в первую очередь независимо от наличия у должника другого имущества. Обращение взыскания в пользу залогодержателя на заложенное имущество может производиться без судебного акта об обращении взыскания. Заложенное имущество, взыскание на которое обращается для удовлетворения требований залогодержателя, реализуется в порядке, установленном ФЗ об исполнительном производстве, с учетом особенностей, предусмотренных ФЗ об ипотеке и ФЗ о залоге, а также другими федеральными законами, предусматривающими особенности обращения взыскания на отдельные виды заложенного имущества. При этом требования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного имущества после погашения расходов на проведение торгов без соблюдения очередности удовлетворения требований, установленной ст.111 ФЗ об исполнительном производстве.

Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, любое иное имущество и имущественные права, которые в соответствии с законодательством РФ могут быть отчуждены залогодателем за исключением:

• имущества, изъятого из оборота;

• требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;

• иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Предметом залога могут быть государственные и муниципальные унитарные предприятия или их имущество, учреждения, доли в хозяйственных обществах и товариществах, иное недвижимое государственное и муниципальное имущество. В отношении заложенного имущества обычно действуют (если иное не предусмотрено договором залога) следующие правила:

● заложенное имущество находится у залогодателя;

● имущество, на которое установлена ипотека, а также товары в обороте не передаются залогодержателю;

● при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, последняя передается залогодержателю либо в депозит нотариуса.

В договоре о залоге указываются предмет залога и его стоимость (оценка), существо, размер и срок исполнения залогового обязательства, в котором должно также содержаться указание на то, у какой из договаривающихся сторон будет находиться передаваемое в залог имущество. По субъектному составу можно выделить следующие виды залога: залог, осуществляемый должником по обязательству, обеспеченному залогом; залог, при котором предмет залога предоставляется третьим лицом; залог, осуществляемый собственником предмета залога; залог, осуществляемый субъектом, которому предмет залога принадлежит на праве оперативного управления или хозяйственного ведения.

В зависимости от нахождения предмета залога у определенной стороны можно выделить: залог с оставлением имущества у залогодателя с правом пользования им или без такового; залог с правом передачи имущества залогодателем во владение или пользование третьему лицу; твердый залог (оставление предмета залога у залогодателя под замком с наложением знаков, свидетельствующих о залоге, без права пользования предметом залога); залог с передачей имущества кредитору (заклад) с правом пользования или без такового. Право залога сохраняет силу при переходе права собственности (или иного вещного права) на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу вне зависимости от того, было ли это имущество отчуждено на возмездной или безвозмездной основе. Залогодатель (или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество) обязан, если иное не предусмотрено в законе или договоре залога:

● страховать от рисков утраты и повреждения заложенное имущество в полной его стоимости за счет залогодателя, а если полная стоимость имущества, передаваемого в залог, превышает размер обеспеченного залогом требования — на сумму не ниже размера требования (обязательства);

● обеспечивать сохранность заложенного имущества, в том числе защищать его от посягательств и требований сторонних лиц;

● незамедлительно уведомлять другую сторону договора залога о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодатель:

• имеет право пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него пользу и доход;

• несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не оговорено в договоре залога;

• может отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться заложенным имуществом, но только с согласия залогодержателя;

• может иметь правопреемника, наделенного всеми его обязанностями, если в договоре с залогодержателем не предусмотрено иное;

• вправе завещать заложенное имущество. Залогодержатель:

— отвечает за полную или частичную утрату или повреждение предмета залога, если он передан ему в соответствии с условиями договора;

— имеет право получить удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые отвечает залогодержатель;

— вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о предмете пользования;

— вправе истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя, у которого оно находилось или должно было находиться;

— может извлекать из предмета залога выгоду и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя, если на него возложена договором такая обязанность;

— может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений прав залогодержателя, даже если эти нарушения и не были связаны с лишением права владения.

Основанием для обращения взыскания на предмет залога может служить неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Поскольку нарушение самого договора о залоге не является основанием обращения взыскания на предмет залога, представляется целесообразным включать в договор, исполнение обязательств по которому обеспечивается залогом, два следующих условия:

• положение, предусматривающее, что нарушение обязательств по договору о залоге означает одновременно нарушение основного обязательства;

• положение, предусматривающее право кредитора требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства при неисполнении договора о залоге.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного

залогом обязательства, когда:

— предмет залога, оставленный у залогодателя, выбыл из его владения с нарушением условий договора о залоге;

— залогодателем были нарушены правила о замене предмета залога;

— предмет залога был утрачен по причинам, за которые залогодержатель не отвечает;

— залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ о замене и восстановлении предмета залога.

Обязательство, обеспеченное залогом, может быть исполнено досрочно по требованию залогодержателя. Если требование последнего не будет удовлетворено, то обращение взыскания на предмет залога может быть осуществлено в том случае, если залогодатель: нарушил правила о последующем залоге; нарушил правила о распоряжении заложенным имуществом; не выполнил обязанности, предусмотренные п.п. 1 и 2 п. 1 и п. 2 ст. 343 ГК РФ. Как уже отмечалось, залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

а) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, на сумму не ниже размера требования;

б) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

Залог прекращается:

● в случае прекращения обязательства, обеспеченного залогом;

● по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 343 ГК РФ;

● при гибели заложенного имущества или прекращении заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ;

● при продаже заложенного имущества с публичных торгов, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной.

Взыскание на предмет залога может быть обращено в судебном порядке, но только в том случае, если:

● для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или властного органа;

● предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную общественную ценность;

● залогодатель отсутствует и установить место его нахождения не представляется возможным.

В случаях обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке либо в иных случаях, определенных договором залога, оно продается на торгах тому, кто предложил наивысшую цену. Начальная продажная стоимость заложенного имущества определяется решением суда. Только в случае признания повторных торгов заложенного имущества несостоявшимися залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой. При этом стоимость предмета залога не может быть ниже его начальной стоимости, предложенной на повторных торгах, более чем на 10%. Если же, тем не менее, залогодержатель в течение одного месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, не воспользуется правом оставить за собой предмет залога, договор о залоге прекращается.

В соответствии с действующим законодательством не может быть предметом ипотеки имущество:

● изъятое из оборота;

● на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание;

● в отношении которого предусмотрена приватизация;

● приватизация которого запрещена.

Объекты гражданских прав, в частности имущество, делятся на те, которые: свободно продаются и покупаются; продаются и покупаются, но только по специальному разрешению или только определенным участникам; вообще не могут продаваться. Данная классификация закреплена в ст. 129 ГК РФ, которая дает характеристику объектов гражданских прав в зависимости от их оборотоспособности, то есть способности свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследования, реорганизация юридического лица) либо иным способом. Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Следующая группа объектов гражданских прав — ограниченно оборотоспособные, то есть те, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению в порядке, установленном законом. Среди данной группы выделяют такие объекты гражданских прав, как земля и другие природные ресурсы, которые могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах.

Подведя итог, можно сказать, что передавать в залог можно лишь легитимно оборотоспособное имущество либо имущество, ограниченное в обороте, но с ограничениями, предусмотренными для данного имущества. Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, дан в ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ. В частности, взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на:

• жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и совместно проживающих членов его семьи оно является единственным пригодным для постоянного проживания, за исключением, если это помещение является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

• земельные участки, на которых расположены указанные выше жилые помещения.

Ограничением для объектов, передаваемых в ипотеку, является обязательность или, наоборот, невозможность приватизации данных объектов. Как уже отмечалось, приватизация — это передача (отчуждение) имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, в собственность граждан и юридических лиц. Такая передача происходит в порядке, предусмотренном законодательными актами о приватизации (ст. 217 ГК РФ, Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. №178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»). Надо также отметить, что ряд объектов гражданских прав, являясь ограниченно оборотоспособными, могут отчуждаться только определенным участникам оборота. Так, в соответствии со ст. 3 Федерального Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставным (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками или долями в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды [19]. Кроме того, иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ, и на иных установленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами (п. 3 ст. 15 Земельного кодекса РФ). Теоретически в залог такие земли иностранцам передавать можно, но после того, как это имущество по основаниям допускаемым законом оказалось у них в собственности, оно должно быть отчуждено в течение года с момента возникновения права собственности на имущество, если законом не установлен иной срок. В случае если указанное имущество своевременно не будет отчуждено с учетом его характера и назначения, то по решению суда, вынесенному по заявлению государственного органа или органа местного самоуправления, оно подлежит принудительной продаже с передачей бывшему собственнику вырученной суммы, либо передаче в государственную или муниципальную собственность с возмещением бывшему собственнику стоимости имущества, определенной судом. При этом вычитаются затраты на отчуждение имущества (ст. 238 ГК РФ).

Ипотека (залог недвижимости) традиционно является важнейшим способом обеспечения обязательств при долгосрочном кредитовании, поскольку недвижимое имущество меньше любого другого подвержено инфляции, риску утраты или уничтожения, его труднее укрыть или изъять в ущерб залогодержателю. К тому же для кредиторов дополнительную надежность этому способу обеспечения придаёт обязательность и публичность государственной регистрации ипотеки. Преимущества и уникальность земель, как предмета ипотеки, по сравнению с другими видами залогового обеспечения, заключаются в постоянстве местоположения, естественной способности создавать прибавочную стоимость и увеличивать в перспективе свою рыночную цену. При этом физически конкретный земельный участок как предмет ипотеки остается во владении и пользовании залогодателя. Выигрышное достоинство земельно-ипотечного кредита в его долгосрочности и достаточно большом размере ссуды, что дает возможность заемщику, с одной стороны, более обоснованно планировать свой бюджет и уверенно развивать производство, а с другой — ускорять оборот капитала и получать дополнительную прибыль. Основными правовыми актами, регулирующими в настоящее время ипотечные отношения, являются Гражданский кодекс РФ, а также Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», который, как специальный закон, значительно расширил возможности использования ипотеки в качестве надежного средства обеспечения кредита [12]. Кроме того, правовая регламентация оборота недвижимости содержится в ряде других федеральных законов и подзаконных нормативно-правовых актов, регулирующих соответствующие виды деятельности — гражданский оборот, имущественные и земельные отношения, оценочную, банковскую и финансовую деятельность. Так, отношения в сфере оборота недвижимости регулируются Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. №39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Под капитальными вложениями этот закон понимает инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты (ст. 1). При этом объектами капитальных вложений признаются различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами (ст. 3). Таким образом, хотя этот закон и не употребляет термин «недвижимость», однако он имеет важное значение для урегулирования отношений, связанных с использованием недвижимого имущества, поскольку именно это имущество, как правило, требует капитальных вложений.

Законодателем в последние годы были внесены достаточно существенные изменения и дополнения, направленные на устранение, выявившихся в процессе правоприменительной практики пробелов и недостатков в сфере действия залоговых рыночных механизмов. Отменен запрет на составление и выдачу закладной, если предметом ипотеки являются земли сельскохозяйственного назначения. Изменился и сам предмет ипотеки. Теперь предметом ипотеки могут быть любые земельные участки, не исключенные из оборота или не ограниченные в обороте на основании федерального закона. Отменена норма о необходимости нотариального удостоверения договора об ипотеке. Не менее важной правовой новеллой стало положение о том, что ипотека находящихся на землях сельскохозяйственного назначения зданий, строений, сооружений и других, прочно связанных с землей объектов недвижимости, являющихся наряду с ней также собственностью владельца земельного участка, может осуществляться только с одновременной ипотекой самого земельного участка. Изменения произошли и в порядке оценки земельного участка при его ипотеке. Если ранее залоговая стоимость земельного участка не могла быть ниже его нормативной цены, то теперь оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации, а залоговая стоимость устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем [13]. Нормы ФЗ об ипотеке, как специальные, имеют приоритет над общими правилами ГК РФ о залоге (ст.334 — 358). В ГК РФ (п. 2 ст. 334) указано, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке, а нормы ГК РФ, применяются к ипотеке только в случаях, когда самим ГК РФ или ФЗ об ипотеке не установлены иные правила. Нормы Закона РФ «О залоге» подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке), но только в той части, в которой они не противоречат ФЗ об ипотеке (п. 2 ст. 79 ФЗ об ипотеке). Таким образом, иерархия вышеуказанных законодательных актов в целом отвечает определенной внутренней соподчиненности ипотечных норм высшего уровня. ФЗ об ипотеке определяет и регулирует такие важные вопросы залоговых отношений как:

● заключение договора об ипотеке;

● составление и выдача закладной;

● передача прав залогодержателя третьим лицам;

● обременение заложенного имущества правами третьих лиц;

● последующий залог;

● обращение взыскания на заложенное имущество и его реализацию;

● особенности ипотеки отдельных объектов, в том числе земельных участков. В соответствии со ст. 8 ФЗ об ипотеке заключение договора об ипотеке осуществляется с соблюдением общих правил ГК РФ (гл. 28, ст. 432 — 449) о заключении договоров, а также положений настоящего федерального закона. В ст.9 ФЗ об ипотеке определяется содержание договора об ипотеке, то есть указываются те условия договора, о которых обязательно должно быть достигнуто соглашение сторон: предмет, оценка, существо договора, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (см. приложение 2). По общему правилу, установленному ст. 341 ГК РФ, право залога по договору об ипотеке должно возникать с момента заключения договора об ипотеке. При этом следует учитывать, что договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 10 ФЗ об ипотеке). В связи с этим право залога по договору об ипотеке возникает с момента его государственной регистрации. Договор об ипотеке обычно содержит следующие основные условия: